OTC商家如何一步步踏入“非法经营罪”的陷阱

作者：邵诗巍律师

买卖虚拟货币赚差价，却因收到换汇资金被立案——本文源自邵律师办理的一起OTC商家因USDT场外交易被指控涉嫌非法经营罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪的真实案件。

在该案中，当事人长期从事买卖USDT赚取差价业务，在一次正常交易中，不幸收到了上游地下钱庄为他人非法换汇所转入的人民币资金。经大数据比对，该笔资金被认定为换汇资金。

问题随之而来：单纯赚取虚拟货币差价，是否因为收到了换汇款，就要为上游非法买卖外汇承担刑事责任？

更值得关注的是，办案单位内部对于究竟适用非法经营罪，还是掩饰隐瞒犯罪所得罪，存在不同意见。

邵律师的观点是，这类案件不能简单定性，必须分层认定行为人的地位、作用与主观明知程度。在具体个案中，仍然存在可争取的空间。

1、收到换汇资金，是否当然构成非法经营罪？

1、司法机关为什么倾向于按非法经营罪处理

办案单位的逻辑是，既然上游已经被认定存在非法买卖外汇行为，而U商在交易过程中收取了来自该链条的资金，客观上起到了“提供账户协助资金流转”的作用，因此应当认定为非法买卖外汇类非法经营罪的共同犯罪。

但邵律师认为，但问题的关键在于：即便上游犯罪事实能够查明，也不能当然推定U商构成共同犯罪。必须具体分析其在整个资金链条中的地位、作用以及主观认知程度。

2、从典型案例看非法经营罪的出罪逻辑

这一问题，在2025年5月，最高人民检察院与国家外汇管理局联合发布的外汇领域行刑反向衔接典型案例中，其实已经给出了一个非常典型的分层处理样本。

在陈某红、吴某荣涉嫌非法经营罪一案中，司法机关最终对于 陈某某与吴某林（夫妻关系，将该2人简称A） 和 陈某红与吴某荣（与A系亲戚关系，将该2人简称B） 就采取了不同的处理方式。

案情简介：

A在在未实际从事进出口外贸生意的情况下，以A和B名下个体工商户，开具了多个个人外汇结算账户，以虚构贸易的形式，将账户提供给地下钱庄团伙用于接受外汇，并在银行结汇后将人民币转入地下钱庄指定的国内账户，涉案金额5.6亿元人民币，从中收取手续费及银行结汇给予的返点获利76万余元人民币。

2024年2月，浙江公安对该四人均以涉嫌非法经营罪移送检察院。最终，法院判决A构成非法经营罪（其中陈某某被判处有期徒刑四年八个月）。

但对于B，检察院认为，其虽然有提供账户，但不能证明其直接从事非法买卖外汇行为，对B做出不起诉决定。虽然B结汇金额高达2.6亿余元，但最终仅对该二人合计罚款4.5万元。

分析：

为什么同样是提供账户接收地下钱庄款项，处理结果却如此悬殊？

原因在于，司法机关对行为人主观明知程度、是否直接参与换汇操作、是否从中实际获利的不同认定。

在该案中，A与地下钱庄存在直接沟通，主动参与虚构贸易背景，明确知道资金用途，并获取稳定收益；而B虽有提供账户行为，但未直接参与换汇链条核心环节，也未证明存在明确获利，故未被认定构成非法经营罪。

那么参照上述案例，在买卖虚拟货币与他人交易的过程中，若所收取的款项是上游地下钱庄转入的换汇款，是否构成非法经营罪，同样也需要分层认定：

实践当中，U商与其客户在很多情况下其实并非直接对接的，在实际的买卖双方之间，往往会有中间人的参与，正因为买卖双方没有直接的对接，存在了一定的信息差，这也导致了U商在接收人民币的时候，收取的是上游交易非法换汇的资金的原因。

所以在此情况下，在没有证据证明U商明知他人涉嫌非法买卖外汇仍提供帮助的情况下，U商的地位作用与上述案例中的B相似，不应构成非法经营罪。司法机关真正应该追责的，是前述中间人可能涉嫌与地下钱庄共同构成非法经营罪。

此外，通过上述案例可以看出，是否存在获利同样是司法机关推定行为人是否存在非法经营罪当中的主观明知的一个关键点。

3、“差价收益”是否等同于非法经营罪中的“获利”？

那么，U商因买卖虚拟货币所赚取的差价能否被认定为“获利”呢？

邵律师认为，不能简单地将U商买卖虚拟货币赚取的差价，直接等同于非法买卖外汇案中的汇率差收益。两者虽然都涉及“低买高卖”和“赚取差价”的形式，但在法律性质和行为实质上有着本质的区别。关键在于具体到个案的交易行为，究竟是为了投资套利，还是在为他人提供变相的换汇服务。

若行为人是以赚取虚拟货币本身的市场价差为目的，独立进行低买高卖，利润来源于虚拟货币市场的价格波动，资金在自己控制的账户内进行“法币→虚拟货币→法币”的单向循环，则属于合法的个人投资套利。

但是，若行为人是以虚拟货币（如USDT）为媒介和工具，为他人提供人民币与外币之间的兑换服务，实现资金的跨境转移，利润来源于汇率差、手续费或服务费，实质是因变相买卖外汇业务所得的报酬，帮助上游犯罪实质形成了“境内人民币—虚拟货币—境外外币”或反向的跨境“对敲”换汇闭环，帮助资金实现跨境流动，则涉嫌非法买卖外汇类非法经营罪。

2、退一步说，会不会构成掩饰隐瞒犯罪所得罪？

即便在个案中，无法证明U商对上游非法买卖外汇具有主观明知，从而难以认定其构成非法经营罪，司法机关是否可以“退而求其次”，转而以掩饰、隐瞒犯罪所得罪评价其行为？

根据2025年8月26日起施行的最新的掩隐罪司法解释，法律上对“犯罪所得”有明确的定义：是指通过犯罪得到的赃款、赃物或其他财产性利益。

U商在交易虚拟货币过程中“不幸”收到了上游换汇资金，在司法机关视角，往往被视为“提供资金账户”的行为帮助上游转移资金。但认定罪与非罪，需要回到两个核心前提：资金性质是否明确、行为人是否“明知”。

1、资金是否已被证实为“犯罪所得”？

掩饰、隐瞒犯罪所得罪的前提，是存在“犯罪所得”。如果不能形成完整证据链证明某一具体款项系上游犯罪行为直接产生的赃款，仅凭“账户流水异常”或“整体链条涉案金额巨大”，并不足以当然推定某一笔具体交易款项属于犯罪所得。

实践中，地下钱庄类案件往往涉及数亿甚至数十亿流水，资金混同严重。如果无法对应到具体换汇人、具体犯罪事实与具体转账行为之间的关联关系，仅以“大数据比对异常”为依据，证据层级仍存在争议空间。

2、如何认定“明知”？

根据最新司法解释，“明知”既包括确实知道，也包括应当知道。但“应当知道”需要结合行为人接触的信息内容、交易异常情况、资金规模、职业背景等因素综合判断。

如果U商与交易对手进行的是正常的点对点USDT买卖，交易价格符合市场行情，对方未表现出异常行为，资金未呈现明显拆分、跳转、规避监管等特征，在此情况下，仅因事后发现资金来自地下钱庄链条，并不能当然反推其具有主观明知。

刑法评价强调的是行为当时的认知状态，而不是事后的结果倒推。

3、高频交易是否必然推定概括故意

但司法实践中的情况往往没有那么“理想”，在司法实践中，U商从事大额、高频的法币交易，本身就处于较高的法律风险之中。如果U商长期从事USDT与人民币的兑换业务，特别是交易对手多为身份不明、资金往来复杂的人员，司法机关很可能结合其职业经历，推定其对资金来源的非法性具有“概括的故意”。所以，这就需要辩护律师结合个案的具体情况，在个案中具体拆解：

是否存在异常交易特征？

是否存在明显高于市场的溢价收益？

是否存在主动规避监管的行为？

行为人是否曾接触足以引发高度怀疑的信息？

只有在这些问题逐一厘清的基础上，才能对“明知”的程度作出合法评价。

3、写在最后

单纯买卖虚拟货币赚取差价，在现有政策下，虽然不禁止，也未被认定为犯罪行为。风险真正集中于资金来源及交易在整体链条中的角色定位。

一旦资金进入地下钱庄、涉赌涉诈或非法换汇链条当中，即便形式上只是完成一次点对点交易，也可能被卷入刑事案件当中。

因此，此类案件的法律判断通常不取决于交易表象，而在于证据体系对行为人地位、作用及“明知”程度的综合判断。同样的交易模式，在不同证据体系下，处理结果可能存在明显差异。

因此，仅以个人主观上主张“不知情”为判断依据并不充分。尤其在大额、高频交易情形下，司法机关往往会围绕是否“应当知道”展开审查。对案件性质的判断，应当结合具体交易背景与证据材料进行审慎分析。

特别声明：本文为邵诗巍律师的原创文章，仅代表本文作者个人观点，不构成对特定事项的法律咨询和法律意见。